陈奕婷 中国人民大学法学院
[摘 要]在中国的法律发展史上，礼与法源远流长。清末的“礼法之争”将相伴相生的二者的矛盾抬上了历史舞台。在尚礼的中国传统社会，法被长期压抑；在学习西方的过程中，法又被过分渲染。如何实现二者的平衡，达到最佳的调控社会的效果，是一个值得深思的问题。
[关键词]礼法之争 礼法结合 家国 伦理
作者简介：陈奕婷（1987—），女，汉，福建漳州人，中国人民大学法学院。
礼与法，中国传统法的关键词，虽然源于遥远的先秦，却在社会发展日新月异的今天成为中国法史学，甚至世界法史学界的热门语词。在寻求中国法的发展过程中，面对传统法的继承，外来法的移植，礼与法，成了法学史上无法忽视的词汇。
说起礼与法的关系，不能不提到19世纪和20世纪世纪之交的中国近代法律改革。在这场变革中，礼法之争被正式地搬上了历史舞台。
现今学术界所谓“礼法之争”，大都指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。沈家本等人由于对清朝所面临的社会危机和西方国家的政治法律制度有比较深入的了解，主张中国应大幅引进西方近、现代的法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。而以张之洞、劳乃宣为代表，包括直隶总督袁世凯等“封疆大吏”、地方督抚在内的封建上层官僚、清廷贵族，则对变法修律一直持反对、消极态度。在变法修律已成定局以后，他们又对沈家本等主持的修订法律馆百般挑剔和刁难，要求修订新律应“浑道德与法律为一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称做“礼教派”。
而事实上，在中国的法律发展史上，礼与法纠缠不清的关系，几乎可以说是从造词之初就开始了。礼是什么呢？“礼事起于燧皇，礼名起于黄帝”。从“礼仪三百，威仪三千”，可知礼和法的“一源双流”（杨向奎）。“礼”是一种典章制度和外在的，主要加于封建贵族的约束。礼原由殷之祭祖而起，降自周代，成为一部包罗万象的法典。[1] “礼”是血缘社会中敬畏天地鬼神的产物。[2]近现代中国法学所说的礼法冲突中的“礼”，渊源先秦儒家的礼。但它已不是完全意义上的先秦儒家之礼，而是儒法结合，法典化的礼。它强调人在社会和家族内部的身份差异。社会身份的差异是贵贱，家族内部的身份差异是亲疏、尊卑和长幼。礼就是使人的生活方式和行为符合这种身份差异的规范。所谓“礼不下庶人，行不上大夫。”
相对而言，法又是什么？“法者，编著之图籍，设之于官府，而存之于百姓者也。”[3]“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也；法律政令者，吏民规矩绳墨也。”[4]类似地，现代中文的“法”含古代“礼”、“法”、“理”、“制”多层含意。[5]严复在《孟德斯鸠法意》的按语中指出：“西人所谓法者，实兼中国之礼典。”“盖在中文，物有是非谓之理，国有禁令谓之法，而西文则通谓之法……西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译……”在古代多指制度层面的“法”，在近现代已拓展为融制度、精神、学说为一体的“法”。
不难看出，在中国古代 “礼法结合”的过程中，礼与法的界限不断地被模糊。“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。（《唐律疏议·名例》）。
关于礼法之分，当代学者杨鹤皋有一段总结：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而服务。
大致而言，为人们所熟知的礼法分歧肇始于春秋战国。在这样一个社会动荡的时代，以教化为主要手段的礼治未免力有不逮。“在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。”[6]虽然中国早熟的政治一向将礼教置于突出的地位，但每到历史的转折关头，强力总成为政治家们重拾旧山河的首选。法家的“法治”理论在这时，便发展到鼎盛。但法亦有其缺点，不是万能的。司马迁谓，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就亡国了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，为适应统一集权的需要，儒家的德主刑辅成为统治思想，自此，法律被放在辅助性的地位上历代不变。
在儒教文明中，礼教首先与家庭和家族关系紧密结合在一起。然后再扩展到属于统治特权的等级体系。尊卑有序的日常仪式化行为模式通过不平等的而不是平等的原则使人际关系概念化，并使之有序化。在儒家学说中，以礼教规则为基础的法律体系特别强调尊重传统和自组织能力的获得，这种自组织能力反映家族中的等级关系。法律的目的与其说是惩罚，还不如说，是让人们对其产生自然的畏惧。法律实施的最佳途径不是严刑酷法，而是“其身正，不令而行”。
梁漱溟认为中国文化属于“伦理文化”，推之法亦具此特性。中国几千年的农耕社会，塑造了中国传统法律“依伦理而轻重其刑”的性格特征。重家族、重血缘、重伦理，这是中国文化的固有特征。[7]法的核心为“承天之道以治人之情”；礼不可弃，法律不可独任，“礼乐不兴，则刑罚不中。”人情，始终重于法律。
也正因如此，清末礼教派与法理派的对执，主要集中在是否以变法修律代替传统的“纲常名教”的问题上。法理派从西方近、现代法学理论出发，在修订《大清民事刑事诉讼律》和《大清新刑律》时，大量引进 “罪刑法定”、“正当防卫”等概念和制度，试图取消“干名犯义”、“存留养亲”制度以及一些明显因亲属关系而设立的罪名与制度，主张将实体法与程序法分离，并使道德与刑法、犯罪有所区分。而礼教派则认为，“三纳五常”及其所体现的传统社会秩序是天地间惟一正理，是中国数千年来赖之以存在的“根本”，是绝对不可以稍有改变的。在这样层层嵌套的“国”“家”关系中，情理伦常是维系“家”中每一个人的纽带。而“礼”，是先人所创立的，专用来节制和规束人情的最佳工具。因此，对比西方社会，东方文化始终摆脱不了人情关系的纠缠。记得前些年，日本法学界一度兴起这样的讨论，对于那些对亲属尊长施以不法行为的人，是否应该加重惩罚。众所周知，当初的日本亦属中华法系的一支，该国在走上资本主义理性文明之路一百多年后，仍然出现了这样的礼法之争，不由得不令人深思。
法律上传统已经断裂，而社会生活中传统却依然我行我素。在经历了欧风美雨、民主革命、社会主义赤潮直至改革开放的风风雨雨，传统意义上“礼法结合”的中华法律已不复存在。然而随着民族认同意识的逐渐增强，对传统文化中的礼治与法治的思考却一刻不停地进行着。在西方的纯理性主义逐渐成为这个社会的思想主流的今天，对于传统的“礼”的重新审视，无疑对法治建设中的中国有不可忽视的意义。
参考文献
[1]参见陈顾远著，《中国法制史》，古籍出版社1979年版，第55页
[2]引自马小红著《礼与法：法的历史连接》，北京大学出版社2004年版，第84页
[3]《韩非子·难三》
[4]《管子·七臣七主》
[5]引自注2，第39页
[6]费孝通《乡土中国》
[7]引自《中国法制史》，中国人民大学出版社2001年版
